论文提要： 劳务派遣属于一种新型的用工模式，近几年在我国也得到了迅猛的发展，并且该用工模式在新近颁行的《劳动合同法》中也得到了明确的肯认。但是，这种新型的用工模式又有别于传统的用工模式，该用工模式涉及三方主体，即用人单位、用工单位和劳动者，其运行的特点是用人单位同劳动者签订劳动合同以后将劳动者派遣到用工单位，劳动者在用工单位的指挥和监督下进行劳动，用工单位接受劳动者的劳动给付。由此可见，劳务派遣具有雇用与使用相分离的特质；而传统的用工模式却只涉及两方主体，即用人单位和劳动者，用人单位和劳动者之间呈现线性的互动关系。而当我们从侵权责任的角度审视劳务派遣的运作时则不难发现，雇用与使用相分离的特质也给建立在传统用工关系基础上的雇主替代责任模式的适用带来了困境。因此，在未来的侵权责任法或劳动合同法中应进一步的完善，使劳务派遣中派遣职员职务侵权条件下雇主责任的划分得到进一步明确。 本文采取比较分析的方法，共分为三个部分：第一部分从对劳务派遣法律关系的不同认识出发进行相关比较，进而对劳务派遣的法律关系进行了界定，认为劳务派遣是具有“复合”特性的一重劳动关系；第二部分是对英美法系和大陆法系的部分国家和地区对于劳务派遣中雇主责任的司法实践进行考察、比较；第三部分则是对我国未来完善派遣职员职务侵权条件下的雇主责任的确定提出了立法建议，认为此种情形下责任的承担应由用工单位承担无过错的赔偿责任，用人单位承担补充性的赔偿责任。全文共9002字。以下正文： 问题的提出 案例1[案情介绍] 陈某是保安公司派遣到某人才服务中心的保安员。一天，他与前来参加招聘会的张某因琐事发生争执，陈某将张某打伤。张某将人才服务中心告上了法庭，要求对方赔偿他医疗费、误工费等9万余元。本案在审理过程中依法追加陈某、保安公司为共同被告。法院经审理，判决陈某、保安公司、人才服务中心赔偿张某医疗费、误工费、护理费等1万余元。 法官析案 法官：侵害公民身体造成伤害的，应当承担损害赔偿责任。陈某与张某因琐事发生纠纷，并将张某打伤，陈某应承担相应的损害赔偿责任。陈某与保安公司之间建立有劳动关系，保安公司将他派遣到人才服务中心当保安，所以陈某在执勤过程中殴打张某、导致张某受伤的行为应由陈某、保安公司、人才服务中心承担连带赔偿责任。关于保安公司与人才服务中心各自所应承担的责任问题，可以根据双方所签订的合同另行解决。 案例2[案情介绍] 2007年11月，张先生在朝阳区定福庄小区，因停车问题与保安白某发生口角，后双方互殴。在互殴中，张先生被白某打伤，当场被打掉三颗牙。之后，张先生在首都医科大学附属北京口腔医院进行了进一步治疗。其间，共花费医疗费1479.19元，休息时间共计12天。白某打人后即不见了踪影，张先生找到物业公司索赔，物业公司却称：张先生应该找把他打伤的保安索赔，物业只承担间接责任。张先生想问，物业的说法对吗？ 律师解答 律师认为：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。法人由于过错侵害他人人身安全的，应当承担民事责任。该事件中，白某为小区的保安，受物业公司雇用，其在履职过程中与他人发生互殴，物业公司未尽到应有的监督管理义务，应认定对张先生所受人身损害的发生具有过错，应承担赔偿责任。 上述两个案例均源于《法制晚报》，但对这两个相似案例的解读，法官与律师之间却有着截然不同的视角，从中或可透视出劳务派遣中派遣职员职务侵权时的雇主责任确定的模糊性。 在我国，传统的职务侵权行为中侵权责任的“替代模式”是建立在职务行为受益的基础之上，也就是说职员致人损害的时空点是发生在履行职务或从事雇佣活动的过程当中，即职务行为侵权责任的适用是以侵权行为是否发生在职务范围内为前提。而当我们考察劳务派遣用工模式的特征时便可以发现劳务派遣的劳动关系是存在于劳务派遣单位与派遣职员之间，但派遣职员却在用工单位的指挥监督下从事劳动。这样，劳务派遣中用工与用人机制的人格分裂使得雇主身份的认定出现模糊，从而导致现行侵权责任规则的适用难以拓展。 目前，鉴于劳务派遣用工方式的迅速发展，且其已获得《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的肯认，因此有必要对劳务派遣中派遣职员职务侵权时的雇主责任进行探讨。 一、劳务派遣法律关系的界定 （一）对劳务派遣法律关系的认识 目前，关于劳务派遣这种新型用工方式的称谓在世界范围内还没有形成统一的意见，在日本及我国台湾地区其被称为劳动派遣；而欧美等国和国际劳工组织则一般将其称为“临时劳动”或“租赁劳动”；在我国新近颁布的《劳动合同法》中这种用工方式又被称为劳务派遣。尽管称谓相异，但对这种用工方式本质方面的认识却是一致的，其特点即是派遣机构（劳务公司）与派遣劳工建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下从事劳动。 劳务派遣的本质特征即在于雇佣和使用的分离，“派遣机构（劳务公司）作为派遣劳工的雇主，是劳动合同的相对人，但却不是派遣劳工实际给付的劳动对象；相反，给付劳动对象却是劳动合同以外的第三人——要派机构，即实际用人单位，并且派遣劳工要服从实际用工单位的指挥监督，进行劳动，” 用工单位与用人单位则以一般的民事合同（劳务派遣合同）为纽带与劳动者发生联系，其关系可图示如下： 用工单位 派遣合同 用人单位 从 指 劳 事 挥 动 劳 监 关 动 督 系 劳动者 （二）劳务派遣法律关系的观点及评析 恰当的界定劳务派遣的法律关系是厘清雇主责任的前提。目前，关于劳务派遣的法律关系的界定主要有以下两种观点： 1、一重劳动关系说 一重劳动关系说认为派遣劳动者与派遣单位和要派单位三者之间只存在一个劳动关系。派遣单位，而不是要派单位与派遣劳动者建立劳动关系。根据该学说对要派机构何以指挥监督派遣劳工和接受劳动给付的依据的认识上，又分三种学说： （1）劳务给付请求权让与说。劳务给付请求权让与说主张：要派机构不只受领派遣劳工的劳动给付，还通过指示权的行使来指挥监督派遣劳工的工作，并将派遣劳工纳入自己的经营组织之中。此应与劳动给付请求权之让与较为相近。根据劳务给付请求权让与说的观点，派遣机构将自己对派遣劳工的给付请求权让与要派机构，要派机构基于此有权指挥派遣劳工工作，并接受派遣劳工的劳动给付。 （2）真正利他契约说。在劳务派遣中，派遣机构与派遣劳工建立劳动关系，而后将派遣劳工派遣到要派机构，向要派机构履行劳动给付，这一特点符合利他合同的本质特征。所以有学者主张劳务派遣是一种利他合同。 （3）双层关系说 。该观点认为：劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的社会关系。某个劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合，就只存在一重劳动关系；如果与两个单位的生产资料相结合，则存在着双重劳动关系。在劳务派遣中由于只出现劳动力与生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系。但是，这里的用人单位则存在两个层次，要派企业只进行劳动过程的组织和管理，并负担工资、福利、社会保险等项费用；其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施，派遣机构只是要派企业劳动管理事务的代理主体。可见这里存在的是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。 一重劳动关系对各国劳务派遣立法产生了重要的影响，欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国台湾地区在立法上都采用了一重劳动关系理论。 2、双重劳动关系说 美国一些学者主张双重劳动关系说。由于派遣劳工是由派遣机构直接雇用，因此在几乎所有相关事项上，派遣机构皆须承担雇主责任。至于直接使用派遣劳工的要派机构，由于美国法有所谓的“共同雇主”(joint employer)的概念，因此要派机构有时亦须承担雇主责任。一般而言，要派机构是否需负担共同雇主责任的主要判定标准是“要派机构平时对派遣劳工行使监督管理权的程度”。在我国也有学者主张双重特殊劳动关系说 ，认为在劳务派遣中，派遣机构和派遣劳工之间，以及要派机构与派遣劳工之间形成的都是“特殊劳动关系”。所谓特殊劳动关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或者不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。劳务派遣中形成的特殊劳动关系是各种特殊劳动关系形态中的一个典型。特殊劳动关系的特征是只受到部分劳动基准法的限制。双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系，既然劳务派遣建立在两重劳动关系的基础之上，那么就涉及到两个单位之间权利义务如何分割的问题。从另一个角度看，每一个单位也可以说是半劳动关系，两个雇主共同对派遣劳工承担劳动法上的义务。 3、比较及分析 笔者认为，一重劳动关系说中的“劳务给付请求权让与说”与“真正利他契约说”仅承认派遣单位与劳动者之间是劳动关系，而将其与要派单位置之为一般民事关系。按照“劳务给付请求权让与说”的观点，要派机构的用人权是通过派遣机构对劳动者的给付请求让与而获得的。但是鉴于劳动合同兼具人身与财产的属性，劳动合同中的权利与义务是不能随便转让的；即便可以转让，按照民事合同转让的理论，要派单位经过受让后也应成为合同的主体。这样要派单位与劳动者之间也会产生实质性的劳动关系。因此，该学说很难自圆其说；同样，按照“真正利他契约说”的观点，要派机构作为第三人有直接的履行请求权，但是要派机构对于劳动者而言却不仅仅是权利，还承担了相应的义务。但是按照利他合同设定的特点，利他合同只能为第三人设定权利而不能为第三人设定义务，因此“真正利他契约说”也无法对此做出圆满的解释；至于一重劳动关系双层运行的观点，其实质则是把派遣机构看作是要派机构的代理主体。但是，如果假定派遣单位与要派单位是一种代理关系，那么其将面临一种困难，那就是派遣单位应以要派单位的名义来实施管理，但这又与现实不符。 笔者比较倾向于董保华教授的观点，但对其所持的双重劳动关系的认识，笔者以为值得商榷，因为他将分割以后的不完整的劳动关系作为双重劳动关系。其实在实践中，当遇到现实的逻辑与观念的逻辑发生冲突时，往往需要重新审视的恰恰是观念的逻辑，因此对于劳务派遣法律关系的认识必须要以一种崭新的视角来观察。对此，笔者以为，劳务派遣应当看作是一重劳动关系，毕竟在劳务派遣的运行过程中，被派遣的劳动者仅支付一份劳动并获得一份报酬。只不过这种一重的劳动关系是一种“复合”的劳动关系而已，派遣机构与劳动者、要派机构与劳动者之间都不是完整的劳动关系，二者的复合才构成完整的劳动关系。 二、劳务派遣中雇主责任的比较法研究 （一）域外的司法实践 1、美国的司法实践 在美国，与派遣职员相近的是借用员工。所谓借用员工是指原雇佣人（一般雇主）基于契约或其他关系让与他人（特定雇主）使用的员工。 对于借用员工所引起的雇主责任在美国的司法实践中并没有形成统一的规则，但美国传统的观念则仍然坚持“借用人员规则”。借用员工“被认为是在借入公司工作，因此应该由借入公司承担替代责任而不是由借出公司承担责任，即使该职员仍然是借出公司的职员，仍然由借入公司承担责任。” 该规则的实质是谁借用谁负责，借用的职员在履行职务行为的时候，有控制权的人有义务避免损害的发生，借出公司无需承担其雇员的致害责任。但后来在在Kastner V.Toombs一案中 ，该规则遭到了上诉法院的法官马修的颠覆。该案的初审法官坚持“实际控制标准”，判定由清水公司承担责任，但上诉法院马修大法官基于“控制标准的”的不确定性和“利益因素”的不可分性，提出了自己的观点。他认为在借用规则之下，确立单一的责任是不恰当的，由此应该引进连带和补偿的原则。依照这个原则，损害赔偿要在相关当事人之间合理地分配。这种责任不再是单一的责任，而是双重的责任，这个规则的应用虽然并非易事，但它的确提供了可行的方案。 可是，马修大法官的判决同样又遭到了大多数美国法院的反对，他们坚信：一个人不可能同时有两个雇主,他必然会效忠一个而背叛另一个。比如说,当特定雇主所下达的指令有可能使一般雇主的起重机受到损害时,则操作人员必然会在两个雇主的利益之间做出取舍。 2、英国的司法实践 英国对替代责任的确定，法律实践中存在着两种标准，一是“控制标准”，一是“综合标准”。按照“控制标准”，一位雇员意味着雇员的工作方式听命于“控制”雇员的那个人，也就是说，雇主会告诉雇员“做什么”和“如何去做”。但随着现代工业和商业的发展，这种浅显和简单的标准变得越来越难以运用了。因此法院倾向于扩展“雇员的含义”，这时，雇员包括这样的一些人，他们在工作中实际上不受雇主的控制，不听任于雇主要求他们的“如何完成他们的工作”。另外，对于“综合标准”，按照丹宁勋爵的说法是一个侵权行为人是否为雇员，应该决定于他的工作对于雇主的商业行为而言是否“完整的”或者是“不可缺少的”。如果是，那么它就是一位雇员。为了一个特殊目的，在一定时间内，一个雇主(一般雇主)将其雇员转租给另外一个人(特殊雇主)，在这种情况下，如果这位雇员实施了侵权行为，那么法院必须判断在关键和重要的时刻，两位雇主中的哪一位是雇员的真正雇主，从而决定谁将要承担替代责任。 现在在英国有不少的人也主张采用美国的观点，在两个雇主之间划分责任，但在审判中，如果存在两个雇主的情况下，法官在“控制标准”和“综合标准”认定的基础上还是要由一个雇主来承担责任。 3、法国的司法实践 法国对于替代责任的界定是基于“危险责任”的理论，该理论认为源于委托工作的危险，应当由因该工作的完成而受益的人来承担。如果一个人从他人所从事的活动中获得了利益，即应对他人活动所带来的危险负责，即便他没有应受责难的过错。 在法国，最高法院对于雇佣关系存在与否的认定标准是：如果雇主享有对其雇员发号施令或指导的权力，并且此种命令或指导是关于这些雇员如何完成其职务活动的方法的命令或指导的话，则雇主与雇员之间即存在雇佣关系或隶属关系。同时，在法国学界也大都认为：只要一个人对另一个人享有管理、监督和支配的权力，则他们之间就存在雇佣关系。雇主实际上就是那些为了自己的个人利益和考虑而要求其他人为其提供服务的人，就是那些享有要求他人按照自己的命令和指导从事其职务活动的人。因此雇主和雇员之间并不必然表现为雇主为此支付了报酬或雇主与雇员之间存在契约。据此，原始雇主在将其雇员暂时的借予临时雇主使用发生事故时，判断应由哪一方承担责任的根据在于考量在损害发生时一般雇主与临时雇主的哪一方在实际行使发号施令的权力，雇员当时接受哪一方的权威。 4、我国台湾地区的司法实践 王泽鉴先生认为，借用他人之受雇人(The borrowed servant)致人损害这种情况较为复杂，难以处理者，系原雇佣人(一般雇用人)基于契约或其它关系，将其受雇人让与他人使用(临时雇用人)，而于执行职务时致生损害，例如百货公司增建房屋，以自己司机供建筑商使用，搬运材料，司机于执行职务之际侵害他人权利。在此种情形，首应说明者，系一般雇用人与临时雇用人之间纵有求偿办法之约定，亦属于内部关系，对被害人依侵权行为法规定请求赔偿之权利，不生影响。受雇人因执行职务损害一般雇佣人之权益时，应由谁方负责，原则上应解释依当事人之间契约内容定之。至出借之受雇人侵害第三人时，究应由原雇用人或临时雇用人负责应斟酌雇佣人责任之基本思想，采两项标准决定之，即①在损害发生时，谁监督或控制受雇人之行为。②雇用人究为谁之利益在执行职务。有疑义而不能决定时，则基于政策上的考虑，应使一般雇用人与临时雇用人负连带责任。 （二）域外司法实践的比较及分析 1、从立论的基点来看，英美等国基本坚持“控制力”的观点，雇用人对于受雇人的行为得予控制，故应负责；而法国则贯彻“风险理论”，认为雇员在受雇期间所实施的行为直接为雇主创造了经济利益,所以雇主应就雇员从事雇佣劳动过程中致人的损害承担责任。用工单位享受派遣职员的工作所带来的利益,承担由此而生的风险,符合社会正义。 2、从认定的标准来看，英美法系具有坚守“控制标准”的传统，其中尽管夹杂着诸如“综合标准”的认定。但是在实践中，“综合标准”所坚守的对于商业行为是否是“完整的”或“不可缺少”的认定则缺乏可操作性，难以得到拓展。综合来看，大多数国家还是采用了控制标准来确定雇主的责任，“尽管控制的判断标准只是多个标准之一,但是在雇员被借用的情形,即对他们进行控制的一方不支付其报酬的情形——此时必须决定的是借用的一方是否在法律意义上被认为是临时雇主——控制的判断标准是最重要的” 3、从责任的归责原则来看，英美法系及法国等国均采用无过错责任的原则，而在台湾地区的立法例则采用了过错责任与公平责任相结合的方式，台湾地区称之为“公平责任”，但“在实际适用上，殆已脱离过失责任，而带有浓厚无过失责任的意涵。” 由此可见，在雇主的替代责任中，无过失责任的归责原则已经成为各国的共识。 4、从责任承担的主体来看，在美国的司法实践中，并没有形成统一的认识，根据不同的认定标准，对于责任承担的主体方面也有不同的把握，对此台湾地区也深受影响；而英国和法国则通过认定哪一方对于雇主的行为更具影响力和支配力来确定由谁来承担责任，这一点对于我国的立法实践具有一定的参考意义。 三、对我国劳务派遣中雇主责任的立法建议 在我国，对于劳务派遣中用工单位与用人单位的责任确定方式，有的人从政策的角度考量，为了避免用人单位与用工单位相互推诿而使受害人的合法权益无法得到有效维护，而认为派遣单位与用工单位应当承担连带责任。笔者认为这种观点值得商榷，因为从雇佣关系的特点来看，无论是派遣单位还是用工单位都不单独具备雇用的特点，同时鉴于连带责任是一种加重责任，虽然此种责任的承担方式对债权人有利，但对债务人而言却无疑是一种加重负担；同时，从侵权责任的角度看，连带责任的承担一般应有主观过错结合的共同性或行为的关联性，是基于共同行为而产生的一种整体责任，因此在适用时应当采取审慎的态度。面对当前连带责任适用泛化的不利局面，在立法时我们有必要捍卫侵权时连带责任适用的纯洁性。 通过对域外司法实践的考察，笔者认为应当综合考虑劳务派遣中的利益、风险及控制等因素，由用工单位承担无过错的赔偿责任，用人单位承担补充责任。因为派遣职员受用工单位的指挥和监督，作为用工单位是派遣职员的活动的直接受益者，同时也是最大受益者，由其承担派遣员工在职务活动中所产生的风险符合社会正义的需要。尽管派遣职员是与派遣单位建立了劳动关系，但在实际工作过程中，派遣单位对于派遣职员的实际行为却并不能进行有效的掌控，也就是说派遣单位并不能有效的防范派遣职员的风险，这样由其承担派遣职员的风险责任是有失公平的。同时，从社会风险分散的角度考量，“加重派遣机构的雇主责任，意味着社会风险的集中化；加重要派企业的雇主责任，则意味着社会风险的分散化。” 因此，从社会安全的需要考虑，应当加重要派企业的雇主责任，而这又可同时使受害者的权益得到最大限度的保护。 从历史上看，补充责任可溯及大陆法系的不真正连带责任，是不真正连带责任中的一种，它是指多数行为人就基于不同发生的原因而产生的同一给付内容的数个责任，各个负担全部履行义务，并因行为人之一的履行行为而使全体行为人的责任归于消灭的侵权责任形态。在实践中，补充责任的适用特点是对请求权的行使顺序有一定的限制，即受害人应当首先向第一责任人请求赔偿，在第一责任人不能赔偿或者赔偿不足时，受害人可再向补充责任人请求承担损害赔偿责任。补充责任与连带责任有一定的相似性，但同时二者之间也有着明显的区别，主要表现如下： 1、产生的原因不同 侵权连带责任是基于共同侵权行为而产生，其损害后果的发生是基于一个侵权行为，数个共同侵权行为人的行为是一个行为。而侵权补充责任的产生必须具有损害后果的不同发生原因，即数个行为人与受害人造成损害的原因是不同的法律事实，并不是一个行为，而是几个行为，他们之间的责任关系必须基于不同的法律事实而产生。 2、行为人的主观状态不同 侵权连带责任的产生，共同行为人必须具有共同过错，各行为人在主观上互相关联，或者有共同故意，或者有共同过失，共同过错将他们每一个人的行为连接在一起，成为了一个行为。而侵权补充责任的数个行为人则没有共同过错，行为人各自具有单一的主观状态，没有任何意思上的联系，责任相同纯属于相关的法律关系发生巧合，使责任竞合在一起。 3、行为人之间的关系不同 侵权连带责任的行为人尽管承担连带责任，但是共同加害人之间有当然的潜在的内部责任份额关系，依据这种关系，共同加害人之间存在内部求偿权。在一个或者数个共同加害人承担了全部责任之后，对其他没有承担侵权责任的共同加害人有权请求其赔偿为承担全部责任而损失的不属于自己份额的那些损失。补充责任的行为人之间不存在这种内部分担关系，负有补充责任的人承担了赔偿责任，有向其他加害人请求赔偿的求偿权，但是这种求偿也非基于分担关系，而是基于最终的责任承担。 综上所述，笔者以为在劳务派遣中派遣职员职务致人损害时雇主责任的划分应确立为：用工单位承担无过错的赔偿责任，用人单位承担补充的赔偿责任。