一、问题之提出

　　为了更直观的了解债务加入在现实生活中的表现形式，我们首先例举下面这个案例: A、B是朋友，A、C为姐妹。A因急需资金从B借款500万元，到期后，A无力偿还。在B的催促下，A请求C帮助其还债。后A、B、C三方达成书面协议，C同意以登记在其名下一套房产折抵给B以清偿A所欠B的债务。在协议中约定了A、C协助B去房屋登记机构办理过户的时间，后C反悔没有按照约定的时间将该房产过户给B。因此B诉至法院要求A、C共同偿还B的借款500万元并支付违约利息。在该案中，A答辩称该笔债务是其所欠，和C没有关系，其同意向B偿还，但现无力偿还。C答辩称不同意A的诉讼请求，理由：一、A、B之间的债权债务关系与C没有任何法律关系，根据债的相对性原理，C不应该承担偿还的义务；二、依据民法中权利义务对等的原则，A、B、C三方所签订的协议中，C只有义务而没有权利，明显显失公平，因此请求法院依法撤销该协议；三、该协议的性质属于《合同法》第六十五条关于第三人代为履行，依据该条的规定，第三人不履行债务时，所产生的法律后果应该由原债务人承担，第三人不应该承担任何责任。四、依据当事人意思自治的原则，在该协议中C只是承诺在该房产的价值内承担责任，并没有承诺对A所欠B的债务承担清偿责任。B称虽然该笔债务在形成之时和C没有关系，但是之后C通过协议的方式加入到A的债务中成为共同债务人，虽然法律并没有明确规定C应该承担的责任，但依据该协议的内容，C同意以其房产作为履行该笔债务方式对该笔债务承担共同偿还的责任，现A、C没有按照协议的约定履行，就应该共同向B偿还欠款及利息。

　　本案争议的焦点在于：A、B、C所签订协议的法律性质及C应该承担何种法律责任，因此就涉及到债务加入的法律界定，债务加入中第三人的责任承担、撤销权，债务加入和其他类似法律制度的异同等法律问题，而这也正是本文所要探讨的问题。

　　二、债务加入之法律分析

　 （一）债务加入的法律界定

　　1.债务加入的概念

　　债务加入又称并存的债务承担，我国现行法律虽未明确规定，但在审判实务界对其概念却有众多论述。总结起来，实务界的概念更强调第三人加入原债的关系的外在表现形式，比如最高人民法院民二庭《民商事审判若干疑难问题——合同法》中将债务加入定义为第三人单方承诺或第三人与债权人协议由债务人和第三人共同向债权人承担履行债务清偿责任的一种法律制度。江苏省高院对债务加入的定义只是在此基础上又加入了债务人与第三人协议的形式。理论界的定义虽各有侧重，但都更注重于对债务加入的构成要件的描述及对第三人应该承担何种责任的认定，比如史尚宽先生将债务加入定义为：“债务加入是以他人之债务有效的成立为前提，第三人以担保之目的，对于同一债权人新负担与该债务于其承担时有同一内容之债务之契约。”[1] 综合实务界和理论界的观点，笔者认为所谓债务的加入，指的是在合法的债权债务关系中，债权人及债务人以外的第三人以代为债务人清偿债务为目的，通过明确的意思表示加入到该债的关系中，成为新的债务人的一项法律制度。

　　2.债务加入的法律构成要件。债务加入作为一种合同行为，首先要具备合同有效成立的基本要件，例如，适格的合同当事人、真实的意思表示等，因此本文所论及的构成要件为债务加入构成的特殊要件。

　　（1）原债的关系有效成立。债务加入是建立在原债务的基础之上，原债关系的合法有效成立是债务加入的前提，如果原债务无效或已被撤销，或因其他原因而消灭，则就不存在债务的加入问题。当然即使原债务存在被撤销或无效的可能，在其被撤销或宣告无效前，债务加入均具有效力。这里需要强调的是只要求原债权债务关系有效成立即可，不需要原债权债务关系已经生效，更不需要原债务已到履行期。

　　（2）存在债务加入之契约。债务加入之契约是第三人加入债务的意思表示的外部表现，是债务加入构成的必要要件。史尚宽先生认为债务加入契约为不要式契约，但笔者认为，债务加入不论对于债权人还是债务人都是创造利益的合同，而对于第三人，是纯粹设立义务的合同，比较担保法中的保证人制度，应规定为要式契约为宜。一般认为债务加入契约可由债务人与第三人或是债权人与第三人订立。也有学者认为可由债权人、债务人、第三人共同订立。也有的学者认为第三人的单方承诺也成立债务加入，在我国实务界中亦有相关规定。至于债权人与债务人达成由第三人共同承担债务的协议一般因未经第三人同意而为其设立债务当属无效，但如经第三人事后追认，亦属三方签订协议之情形。综上，债务加入的契约形式一般可以分为三方协议、双方协议和单方承诺三种形式，下面就该三种形式具体分析如下:

　　①三方协议

　　三方协议是指由债权人、债务人、第三人三方通过协商达成合意的债务加入形式。这是实践中最常见和基本的形式，这种方式的特点是形式规范，权利义务关系明确，充分的体现了当事人之间的意思自治原则，债权人、债务人及第三人均明知该行为之法律后果，因此，无论是实务界，还是理论界，均认可三方协议是债务加入的常规形式。

　　②双方协议

　　双方协议包含债权人与第三人的协议及债务人与第三人的协议两种情形。

　　债权人与第三人协议。该协议为债务人创设新的利益，对债务人有利，从利益的角度来衡量，无需经过债务人同意，就成立债务的加入。但是有疑问的是，如第三人的债务加入行为和债务人的意思表示相悖，该债务加入是否有效？债法系以意思自治为其基本原则，在契约法领域尤其如此。正可谓“个人是自己利益最佳的维护者”，[2]这种意思表示当然也包括在债务清偿方面。因此，从这一点来看，债权人与第三人之间协议似乎并不必然构成债务加入契约，但笔者认为，债之目的在于其得到清偿而归于消灭，而第三人以债务人的身份加入债的关系无疑有利于该目的的实现，且在一般情况下不会对债务人产生负面影响，因此，在债务人无正当理由拒绝第三人代为清偿的情况下，债权人与第三人之间的协议构成债务加入之契约。在我国实务界亦是此种观点，比如在最高院及江苏高院对债务加入的定义中均认可该种债务加入的形式。债务人和第三人之间的协议。此种形式的债务加入使债权人取得对第三人债权的效果，使债权人获得更多的债权履行的保证，因债务人仍在原债的关系中，对债权人也不可能造成损害，因此，该种形式的协议构成债务加入。

　　③第三人单方承诺

　　第三人单方承诺一般指第三人未与债权人或债务人达成债务加入的契约，单方向债权人或债务人表示愿意加入债务人的债务中。相当于第三人为自己设定义务，从表面形式上看对于债权人和债务人均不无裨益，但在理论上是否构成债务加入契约存在争议，有的学者认为，第三方单方承诺只相当于第三人的要约，需要经过债权人或者债务人的承诺才形成债务加入的契约。而有的学者则认为单方承诺是双方协议的简化形式，因其对债务人和债权人均有利且有利于债的清偿，在实践中也大量存在，为避免纠纷及法律关系的处理复杂化，应当认为债务加入的一种形式。笔者认为，第三方单方承诺作为一种单务合同，并没有改变原债权债务关系，且有利于促成债权实现，符合债务加入的特征，属于债务加入的一种形式。当然，如第三人代为履行后，可能使第三人和债务人之间又形成了其他的法律关系，但这并不妨碍第三人单方承诺构成债务的加入。

　　（3）原债务的可移转性。

　　一般认为,原债务的可转移性是构成债务加入的必要条件，现代商业中，通常的债务均具有可转移性，但也不排除某些债务具有特殊的要求，比如人身性，因此各国立法上基本上都规定债务可移转性的例外情况。债务加入也是债务移转的一种情形，因此，一般也要求原债务具有可移转性。但是笔者认为，三方协议的债务加入及第三人和债权人达成的债务加入形式并不需要债务具有可移转性，因为，即使原债务不具有可移转性，通过债权人的新的意思表示，该债务能有第三人承担的基础，也就是债权人通过协议的方式认可了原债务具有了可移转性。且随着社会分工的不断精细化，个人技能的日益标准化，基于债务人特定技能而判断债务的可移转性的标准正在不断弱化，而基于特殊信赖关系为基础产生的债务在实践中非常少见。在没有债权人参与协商的债务加入的情形中，即使债务具有不可移转性，如债权人已经接受了第三人的履行，也不能以债务不具有移转要求确定债务加入无效。

　　（二）债务加入的法律效力探析

　　1.第三人的责任承担

　　债务加入最重要的制度功能是担保债权的实现，而这种担保功能的实现是以第三人承担责任为基础，因此债务加入中第三人承担何种责任是该制度的核心问题。首先需要明确第三人承担责任的范围应以第三人签订协议时所约定的范围为限，且需与原债务具有同样的内容，不能超过原债务的限度。对于债务加入中的第三人应该承担何种责任，有以下几种观点：一是第三人与债务人承担共同责任。该观点认为，连带之债基于约定或者法定而产生，在债务加入之契约中如没有明确约定为债务人和第三人承担连带责任情况下，第三人和债务人应承担共同责任。二是第三人与债务人承担连带责任。连带责任说的学者认为，因第三人与债务人所承担的责任是相同的、不分先后的，其虽无法律规定，但从类比中可知，其性质与连带责任最为相近，因此第三人应该承担连带责任，此观点是各国实务界的通说，在我国实务界亦以此为通说。三是第三人不承担责任。该种观点认为债务加入中，第三人承担的只是一种道德上的义务，因其和债权人之间本就不存在债的关系，因此，该道德义务不受法律的约束，第三人不负民事责任。

　　笔者认为，债务加入中第三人取得和原债务人同样的法律地位，因此也应该在其加入债务的范围内承担债务人的义务，债权人可以同时或单独向债务人和第三人任何一方主张权利，因此第三人和债务人向债权人承担的是一种连带清偿的责任。且还涉及到第三人履行债务后的权利救济问题，为使第三人与债务人之间的责任承担关系更为清晰，故其责任承担应认定为连带责任为宜。

　　2.第三人违约责任的承担

　　债务加入中如第三人未按约定履行其义务，是否应该向债权人承担违约责任？有的观点认为因为第三人承担责任的限度以第三人签订协议时的约定为限，因此即使其不按照约定履行义务，债权人也只能要求其履行其约定的债务，第三人不承担违约责任，该违约责任应该由原债务人承担。另一种观点认为，第三人作为合同的一方，理应按照约定全面履行义务，如其违约，按照合同法的规定，当然要承担相应的违约责任。笔者认同后一种观点，因为按照诚实信用原则，第三人当然需要为自己的不诚信行为承担责任。当然，第三人只是对自己的违约行为承担违约责任，对于债务人的违约责任如没有特别的约定，第三人不应该承担。

　　3.第三人的撤销权

　　撤销权是影响民法上各种法律关系或契约上效力变动的原因之一，在性质上属于消极的形成权。[3]其分为意思表示有瑕疵的撤销，这属于撤销权的常态，即我国合同法第五十四条规定的合同一方当事人因重大误解、受欺诈、胁迫或合同显失公平而赋予合同当事人的撤销权。另一种为意思表示无瑕疵的撤销，这属于例外的情况，比如赠与合同中规定的撤销权。在债务加入合同中，第三人从形式上只承担义务，无相关合同权利，合同当事人的权利义务失衡，因此在实践中，如第三人反悔，往往以合同显失公平要求行使撤销权而抗辩。但所谓显失公平指的是在双务合同中，合同的一方当事人利用自身的优势或对方的无经验或轻率而导致的利益明显失衡。而在债务加入中，第三人是基于各种原因为自己创设债务，是一种单方法律行为，也可以说是一种无偿合同，并不存在合同的对价，因此不存在利益失衡和显失公平，第三人自然不能以此理由来行使撤销权。当然，如果是债权人和债务人恶意串通，采用欺骗的方式让第三人签订债务加入协议时，又另当别论。在理论界，有一种观点认为债务加入中第三人自愿为债务人承担债务相当于第三人对债务人的赠与，而在赠与合同中法律赋予赠与人的撤销权，也就是反悔的权利。立法之所以赋予赠与人以撤销权，其主要的原因在于赠与合同的无偿性。在债务加入中，第三人也是无偿替债务人偿还债务，第三人是否也具有撤销权？笔者认为，在债务加入中，相对于债务人，第三人加入债务的行为确实具有赠与的性质，但是对于债权人，第三人承担履行债务的责任，而且债务加入的价值主要是为保证债权的实现。因此，债务加入合同虽然包含赠与的内容，但与赠与合同无关，第三人不享有撤销权。而且如果第三人有撤销权，反而使债权人的债权实现处于一种不确定的状态，更不利于其债权的实现，违背了债务加入设立的初衷。

　　4.追偿权问题。

　　债务加入中，涉及追偿权的问题存在以下两种情况：

　　① 第三人的追偿权

　　追偿权的法理基础在于第三人向债权人履行债务后，对于债务人，第三人是否取得债权人的地位。在三方协议及债务人和第三人双方协议中，如果原债务人和第三人对追偿权没有特别约定的，第三人向债权人履行相应债务后，其有权在其清偿的范围内向原债务人追偿。因第三人在履行债务的过程中单方面增加了自身义务的同时使原债务人获得了相应利益，且原债务人对此不持异议，因此第三人取代了原债权人的法律地位，其当然能向原债务人进行追偿。在债权人和第三人签订协议及第三人单方承诺的情形下，第三人履行债务后是否享有追偿权在理论界存在争议，一般认为，在这两种情形下，第三人代替债务人履行债务并未经过债务人的同意，是第三人的一种自愿行为，依据罗马法中“任何人不得为他人缔约”的法律原则，或英美法中“如未经他人正式的或默示的同意，任何人不得自居于该他人的债权人的地位”[4]的裁判原则，因此在此情况下，第三人不必然取得债权人的地位，不能向债务人进行追偿，笔者认同该种观点。当然，也有一些观点认为，从公平原则和提高第三人履行债务的积极性的角度来说，第三人应该具有追偿权。

　　② 原担保人的追偿权

　　如在原债务中还存在其他的担保人，在其他担保人履行债务后，是否有权向第三人进行追偿呢？从第三人的地位看，在债务加入中，第三人和原债务人具有相同的地位，而在保证合同中，保证人履行义务后有权向债务人进行追偿，因此也有权向第三人进行追偿。但笔者认为，从担保形成时间和担保的对象看，担保形成于第三人债务加入之前，担保人是为特定的原债务人担保，第三人的加入也并没有改变原债务人和担保人之间关系，因此，担保人在履行义务后不能成为第三人的债权人，亦不具有向第三人追偿的权利。另外，如果允许担保人向第三人追偿，第三人清偿后还需要向债务人追偿，也导致了诉讼程序的繁琐，增加当事人的诉累。

　　三、债务加入与其他类似制度之比较　

　　（一）债务加入与第三人代为履行

　　《合同法》第六十五条规定第三人代为履行制度，债务加入与第三人代为履行的共同之处是都存在第三人履行债务的情况，因此从履行结果上两者会产生混淆。但两者的区别是明显的，第三人代为履行的协议是债权人和债务人协商而成，第三人不参与协商，第三人不是该协议的当事人，也不是合同主体，因此该协议对第三人不产生效力，第三人履行债务是被动的，第三人不履行协议时，第三人不需要向债权人承担责任，在诉讼中第三人只能以无独立请求权的第三人参与诉讼。而债务加入中的第三人作为债权人和债务人协议中的一方主体，其是主动加入到原债权债务关系中，如其不履行协议，需要和债务共同承担相应的责任，在诉讼中，其应该作为被告参与诉讼。

　　（二）债务加入与保证

　　保证系为他人债务担保，债务加入则系创设自身之债务。[5]因此保证和债务加入在理论上的区分是明显的。首先，从合同的性质上来说，保证合同是从合同，债务加入是独立合同。其次，法律规定了保证期间，在保证期间内债权人如不要求保证人承担责任将丧失相关权利，而债务加入中第三人相当于债务人的地位，因此其履行期限一般都是依据约定，其只适用诉讼时效的规定。再次，保证的责任承担具有补充性，一般是在债务人不履行约定债务时，保证人才承担保证责任。最后，在责任承担上，债务加入承担责任的范围以第三人在签订协议时的意思表示为限，而保证的范围由约定的从约定，无约定的推定为主债务之全部。但理论上的区分对实践的价值可能不大，因债务加入和保证都具有担保债权实现的功能，当事人在签订协议时很难注意双方的区别，且在三方协议中对第三人经常被冠以“保证人”的名号，导致案件审理过程中难以认定第三人行为属债务加入还是担保性质。而理论界一般采用主观或客观判断的方式，比如，黄立先生认为：“如果当事人之约定无法明确认定系并存之债务承担或系保证时,应研究参与之人系希望为自己债务负责或作为保证人为他人债务担保。”[6]史尚宽先生认为：“实际上果为保证契约抑为并存的债务承担,应斟酌具体的情事,尤其契约之目的定之。具偏为原债务人之利益而为承担行为者,可认为保证,承担人有直接及实际之利益而为之者,可认为并存的债务承担。”[7]该两种判断方式从理论上来说都具有可取性，但是,在审判实践中,实难把握。而最高人民法院在其（2005）民二终字第 200 号民事判决书中指出：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。该判决书的表述更为明确，在实践更具有可操作性。

　　（三）债务加入与免责的债务承担

　　免责的债务承担和债务加入是一个并列的法律概念，是指债权人、债务人、第三人通过三方协商的方式，债务人将其应该向债权人履行的全部义务一并转移给第三人，债务人退出原债的关系，债权人与第三人形成新的债的关系的债务承担方式。从定义上就可以看出两者之间的根本的区别，免责的债务承担原债务人退出原债的关系，而债务加入中原债务人并不脱离原债的关系。因为债务的免除对债权人的利益影响巨大，除非有债权人的明确意思表示，否则，对债权人不产生效力。因此，在实务中，协议的当事人应该明确表示免除了原债务人的责任，否则应当认定为债务加入。

　　四、对案例的回应

　　（一）协议的性质

　　通过以上分析可以看出，A、B、C三者签订的协议的性质不是《合同法》第六十五条规定的“第三人代为履行”性质的协议，因为该协议内容是A、B、C三人共同协商而成， C作为协议的一方主体，受该协议的约束。也不是一个具有保证性质的协议，因为从该协议内容上来看，C并不是为A的债务提供担保， C在协议中也没有明确的保证意思表示。A、C之间的协议不具有从属性，C履行其协议义务也不以A不履行为前提。现A、B之间的债务有效存在，C同意以其房产替A清偿债务明显是为其创设了新债务，且B亦未明确表示免除A的履行义务，故A并没有脱离原债权债务关系，因此，A、B、C之间的协议符合债务加入的法律特征。

　　（二）C的撤销权

　　C作为债务人加入A、B之间的债的关系中，是一种单务法律行为，也是其真实意思表示，不符合合同法中规定的显失公平的情形，因此C无权要求撤销该协议。

　　（三）C的责任承担

　　1.责任承担的范围及方式

　　在债务加入中，第三人承担责任的范围应以其签订协议时承诺的范围为限。在本案中，C承诺以其房产折抵A所欠B的欠款500万元，一种观点认为，这表明C同意对该500万元的债务承担偿还责任，因此，A、C应该向B连带偿还该500万元。另一种观点认为从协议内容看，C只同意以房产替A偿还债务，表明其承担责任的范围只是在签订协议时该房产的价值范围内，因此C只在签订协议时的房产的价值范围内向B承担连带清偿责任。笔者认为，在C没有明确表示对A所欠债务承担责任的前提下，应该以后一种观点为宜。

　　2.违约责任的承担

　　在该案中，C未按约履行将该房产过户给B的义务，属于签订债务加入协议后C自身的违约，C应该承担违约责任而赔偿B的损失，应该从逾期之日起赔付B的利息损失。

　　3.追偿权

　　A、B、C之间的三方协议符合债务加入三方协议的情形，通过上文的分析，在C向B偿还相应债务后，C有权在其履行的范围内向A进行追偿。

　　结语

　　债权之本在于受领给付而保有之，并得依法律途径强制实现。[8]债务加入能够加强债权人实现债权的机会，因此其具有加速经济之流转的作用，在现代商品经济的环境下，其具有不可替代的法律制度价值。但因在我国现行的法律制度中对此并没有明确的规定，导致在实际审判中对于债务加入的认定，责任的承担以及相关的法律问题缺乏统一的认识成为审判的难点。本文主要从审判的角度分析了债务加入中涉及的相关法律问题，以期望能对审判产生一定的作用。

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　　[1]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第750页。

　　[2]王泽鉴著：《债法原理(第一册)》，中国政法大学出版社2002年版，第74页。

　　[3]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第98页。

　　[4]〔美〕阿瑟•库恩著，陈朝璧译注：《英美法原理》法律出版社2002年版，第219页。

　　[5]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第626页。

　　[6]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002 年版，第 626 页。

　　[7]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000 年版，第 886 页。

　　[8]王泽鉴，《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年版，第50页。